Consulta Previa en Minería: ¿Puede un pueblo indígena negarse a ser consultado cuando es informado que será consultado sobre la medida que aprobaría un proyecto de exploración minera?

Planteada la interrogante en el título, corresponde analizar, desde una óptica estrictamente legal, si cualquier pueblo indígena debidamente informado sobre el inicio de un procedimiento de consulta por parte del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) puede rechazar de plano, o de manera categórica, su participación efectiva en dicho procedimiento. Esta cuestión surge a raíz de pertinencia de la consulta previa en la etapa de exploración minera, ya que los impactos sociales y ambientales que se generan en esta son de menor intensidad y de corto plazo en comparación con los relacionados con la fase de explotación, por ejemplo.

Por César Reyna Ugarriza

Consultor en temas económicos y sociales

— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

En el presente artículo se busca encontrar una solución en aquellos casos en los que el pueblo indígena a ser consultado -con la medida que aprobaría la exploración minera dentro de sus territorios o zonas adyacentes- se encuentra de acuerdo con los trabajos exploratorios a realizar, y ha sido cabalmente informado sobre las implicancias de la actividad minera en el espacio comunal. Es decir, en aquellas situaciones en las que el pueblo o comunidad ha brindado la licencia social para operar con antelación a la consulta previa -en el caso de la exploración- y ha suscrito uno o varios convenios con una determinada empresa exploradora para consentir el inicio de labores mineras, las cuales fueron explicadas de manera detallada y culturalmente comprensible a su población, atendiendo de ese modo sus principales preocupaciones e inquietudes, y respondiendo a todas sus críticas u observaciones.

Lo que se pretende decir es que si el pueblo indígena a ser consultado por la autoridad conoce bien la naturaleza y efectos, tanto positivos como negativos, de la actividad exploratoria, y además se encuentra dispuesto a que esta se desarrolle o ejecute en su territorio, lo que implica un consentimiento expreso que se manifiesta, por lo general, a través de convenios o acuerdos (contratos) en los que la población local cede el uso temporal de su terreno (por cierto plazo) y bajo determinadas condiciones estipuladas, no habría mayor urgencia o necesidad de realizar la consulta.

En ese escenario no existiría justificación real para iniciar o aplicar la consulta previa contemplada en la legislación nacional y el Convenio 169 de la OIT debido a que el pueblo indígena, en virtud a su derecho a la autodeterminación, el más importante de todos sus derechos colectivos, es capaz de decidir o resolver autónoma, libre y voluntariamente si participa o no en el procedimiento al que ha sido convocado por la autoridad sectorial (Ministerio de Energía y Minas). Dicho de otro modo, siendo titular exclusivo del derecho a ser consultado, el pueblo indígena (comunidad) puede acordar -luego de una asamblea debidamente convocada (ordinaria o extraordinaria), y mediante la deliberación interna de sus miembros expresada en una votación por una mayoría calificada de dos tercios de los comuneros habilitados-, la no participación o inclusión en el procedimiento de consulta previa al que fue notificado por la autoridad.

De lo anterior, se desprende lo siguiente: todo pueblo indígena está facultado a ser consultado como a no serlo, si es que no lo desea. La decisión de no participar en procesos de consulta corresponde privativamente al pueblo indígena notificado con el inicio del procedimiento. Y para hacer valer legalmente esta decisión debe decidirlo internamente, esto es, discutir en asamblea sobre la necesidad de ser consultado. Si la votación resultante es favorable a la realización de la consulta, el procedimiento continuará; de lo contrario, este terminará luego de que la directiva de la comunidad informe al MINEM acerca de la decisión de no participar, adjuntando para ello el acta en la que consta el acuerdo de la comunidad debidamente celebrado, que representaría la expresión de su derecho a la autodeterminación.

Este rechazo a participar en el proceso de consulta previa se sustenta en el ejercicio del derecho a la autodeterminación, ya que, así como los pueblos indígenas tienen derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan, según el según el Convenio 169 y la ley, estos también gozan de la prerrogativa implícita de decidir en qué momento y cómo participan. En otras palabras, el derecho a participar tiene como contracara el derecho a no participar, es decir, no ejercerlo si así lo consideran luego de deliberar internamente.

Por otro lado, dado que “lo que no está prohibido, está permitido por el derecho”, si un pueblo indígena se negase a participar en un procedimiento de consulta no vulneraría ninguna ley, pues la Ley de Consulta Previa y su reglamento no lo prohíben expresamente, aun cuando sea la intención del Estado consultar las propuestas de medidas que pudieran afectar algunos derechos colectivos de estos. Bajo este principio o precepto doctrinario es legalmente factible que cualquier pueblo indígena rechace su participación inicial o posterior al proceso convocado.

En ese sentido, si las figura del desistimiento y del abandono se encuentran contempladas en la legislación sobre la consulta previa, con mayor razón lo está o se encuentra el rechazo a participar en el proceso de consulta previa desde el inicio. Al respecto, cabe precisar que las normas no prohíben el abandono del proceso de consulta en cualquier etapa del mismo, es decir, en teoría es posible que la comunidad lo abandone o se desista ni bien sea notificada con el inicio del procedimiento administrativo de consulta por parte del MINEM.

Ahora bien, no se trata de que la directiva o el presidente de la comunidad exprese el rechazo en nombre de toda la comunidad, sino que este rechazo a participar debe ser fundamentado por las razones que esta considere conveniente, y, sobre todo, fruto de un acuerdo de asamblea debidamente convocada con el quorum requerido o suficiente. El reglamento de la Ley de Consulta, indica que en numeral 21.1 del Artículo 21º, referido a la suspensión y abandono del proceso de diálogo, lo siguiente:

“El o los pueblos indígenas pueden desistirse, no continuar, o abandonar el proceso de consulta. Las entidades promotoras deben agotar todos los medios posibles previstos en la Ley y el Reglamento para generar escenarios de diálogo. Si luego de lo señalado no es posible lograr la participación del o de los pueblos indígenas, a través de sus organizaciones representativas, la entidad promotora dará el proceso por concluido, elaborando un informe que sustente la decisión adoptada, dentro del plazo de la etapa de diálogo”.

En este supuesto, a la entidad proponente de la medida del Estado y convocante a la vez del proceso de consulta (MINEM, en el caso de la exploración minera), solo le cabe agotar todas las formas para tratar de convencer o persuadir al pueblo indígena para que acepte participar en el procedimiento de consulta. Si a pesar de la insistencia no es posible lograr el concurso del pueblo indígena, la autoridad, tal como lo señala la norma precedente, debe dar por concluido el proceso mediante un informe en el que incorporará el acta de la comunidad en la que consta la decisión de rechazar su participación en el procedimiento de consulta, entre otros instrumentos como el o los convenios entre empresa y comunidad en los que se demuestra el otorgamiento de la licencia social, lo que le da viabilidad social a todo proyecto de inversión.

Finalmente, para que la comunidad (pueblo indígena) se desista de participar en un procedimiento de consulta, se requiere que las empresas mineras sean diligentes en materia de derechos humanos para identificar las afectaciones potenciales a sus derechos colectivos; eficientes en el diseño y ejecución de programas y planes de responsabilidad social y valor compartido para generar beneficios tangibles e intangibles a la población local; y culturalmente competentes en el relacionamiento comunitario, lo que implica contar con un equipo multidisciplinario y experimentado que forje relaciones interculturales con las comunidades. Estos tres prerrequisitos o condiciones son realmente indispensables para que el pueblo indígena confíe en la empresa titular del proyecto, ya que solo así será debidamente informada sobre sus impactos y las medidas de mitigación, remediación y/o compensación; percibirá beneficios materiales y satisfará sus necesidades básicas (cerrará brechas), y creerá en la minería en la medida de que esta sea capaz de constituir relaciones armoniosas, colaborativas y duraderas.