“La Incorporación de Estándares del Proceso de Consulta Previa a la figura del Acuerdo Previo en la etapa de Exploración Minera”

(Categoría: Legal y Tributario / Consulta previa en proyectos mineros)

Autor: César Daniel Reyna Ugarriza

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RESUMEN

El acuerdo previo ha sido muy cuestionado por defensores de derechos humanos y de pueblos indígenas. Por su parte, la consulta previa ha sido objetada por autoridades sectoriales y titulares mineros por dilatar los plazos para el desarrollo de los proyectos, especialmente en materia de exploración. Otras críticas han provenido de las propias organizaciones indígenas por la forma en que se ha venido aplicando este procedimiento, y la vez derecho, por parte del Estado. En esas condiciones, cuesta imaginar cómo lograr la armonización efectiva entre ambas figuras legales, dado que no gozan de aceptación plena.

En el presente trabajo se abordó esta problemática, analizando primero cada procedimiento y sus particularidades, luego se revisaron y aclararon las principales críticas, para después elaborar un cuadro comparativo que permitiera revisar cada aspecto que los compone; finalmente, se plantearon los elementos que deberían ser introducidos para dotar al acuerdo de previo de mayor legitimidad y reconocimiento social al incorporar estándares de la consulta previa, a fin de robustecer este instrumento y acortar los plazos de la exploración minera.

Algunos de los resultados obtenidos durante el desarrollo del estudio son los siguientes: 1) la factibilidad de la incorporación o fusión de elementos dentro del acuerdo previo para ser robustecido o enriquecido por aquellos principios, enfoques y etapas que rigen al proceso de consulta previa; 2) la viabilidad de la participación estatal o gubernamental en la negociación de acuerdos entre privados –empresas y comunidades indígenas- bajo ciertas premisas, reglas o parámetros, a fin de que no se desnaturalice su función; y 3) el acortamiento de plazos producto de la reingeniería del acuerdo previo ayudaría a resguardar los derechos de los pueblos indígenas (comunidades locales) de un modo más efectivo, ya que ello -por sí solo- constituye información relevante sobre la materialidad y doble materialidad de las actividades de las empresas mineras en el ámbito de la sostenibilidad.

ABSTRACT

The previous agreement has been highly questioned by human rights defenders and indigenous peoples. For its part, the prior consultation has been objected to by sectoral authorities and mining owners for delaying the deadlines for the development of projects, especially in terms of exploration. Other criticisms have come from the indigenous organizations themselves for the way in which this procedure, and at the same time right, has been applied by the State. Under these conditions, it is difficult to imagine how to achieve effective harmonization between both legal figures, given that they do not enjoy full acceptance.

In this work, this problem was addressed, first analyzing each procedure and its particularities, then the main criticisms were reviewed and clarified, and then a comparative table was prepared that would allow us to review each aspect that composes them; Finally, the elements that should be introduced to provide the prior agreement with greater legitimacy and social recognition by incorporating prior consultation standards were proposed, in order to strengthen this instrument and shorten the deadlines for mining exploration.

Some of the results obtained during the development of the study are the following: 1) the feasibility of incorporating or merging elements within the prior agreement to be strengthened or enriched by those principles, approaches and stages that govern the prior consultation process; 2) the viability of state or government participation in the negotiation of agreements between private companies — companies and indigenous communities — under certain premises, rules or parameters, so that their function is not denatured; and 3) the shortening of deadlines as a result of the reengineering of the previous agreement would help to protect the rights of indigenous peoples (local communities) in a more effective way, since this — in itself — constitutes relevant information on materiality and double materiality. of the activities of mining companies in the field of sustainability.

1. Introducción. –

La investigación sobre la figura del acuerdo previo en la etapa de exploración minera surge a raíz de la posibilidad de incorporar estándares propios del proceso de consulta previa, mecanismo que si bien ha contribuido a garantizar los derechos colectivos de pueblos indígenas ubicados en zonas de interés (para la minería), su controvertida implementación ha dilatado los plazos para realizar labores exploratorias, generando con ello sobrecostos y paralizando inversiones mineras.

En ese sentido, la Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible (CDMS), en su Informe Final de febrero de 2020, propuso que “(…) el acuerdo previo vinculado a la exploración minera debe adaptarse a los estándares de consulta previa (…)” para evitar, precisamente, “(…) una duplicación de los procesos de diálogo” (CDMS, 2020). Sin embargo, este grupo de trabajo no definió la manera en la que el acuerdo previo debería operar tras incorporar elementos de la consulta previa. Además, la CDMS planteó que dicho proceso debería ser acompañado por el Estado, sin precisar cómo o de qué manera debería producirse dicho acompañamiento, es decir, bajo qué clase de reglas o directrices.

Entonces, al quedar en el aire cuestiones tan importantes para la adopción de estos estándares dentro del marco del acuerdo previo, nació el interés por analizar el asunto a fin de determinar qué tipo de modificaciones serían necesarias para que el acuerdo previo pueda alcanzar el estatus o condición de procedimiento análogo al de consulta previa. Esto se hizo principalmente con la finalidad de eliminar la duplicidad de procesos o procedimientos cuyo objetivo es similar en lo que al consentimiento o aceptación final se refiere, pues tanto la consulta previa como el acuerdo previo en minería se orientan a informar sobre la realización de actividades mineras exploratorias y obtener la conformidad del pueblo indígena consultado, con el que finalmente se discute sobre la utilización temporal de sus tierras para las labores antes mencionadas.

En ese sentido, el trabajo recoge las principales preocupaciones e inquietudes sobre la figura del acuerdo previo por parte expertos en derechos humanos y organizaciones indígenas, así como las propuestas del sector minero para agilizar los procedimientos sin reducir estándares de calidad, con el propósito de comparar ambos instrumentos y adecuar el acuerdo previo, de manera consistente y razonable, con los objetivos esenciales del derecho a la consulta previa, como la protección de

derechos colectivos de pueblos indígenas; a la vez que se asegura la viabilidad de los acuerdos alcanzados entre empresa y comunidad para el desarrollo de actividades de exploración más legítimas y eficaces.

2. Objetivos. –

Entre los objetivos de la investigación destacan los siguientes:

a) Vincular efectivamente el modelo del acuerdo previo con estándares y principios de la consulta previa para que cumpla con una doble función: proteger derechos de pueblos indígenas y brindar legitimidad y estabilidad al propio acuerdo.

b) Determinar y justificar los cambios introducidos en la figura del acuerdo previo, no sin antes comparar la estructura y finalidad de cada figura o procedimiento legal.

c) Evitar y/o reducir la ejecución de procesos de consulta previa en la etapa de exploración por ser la menos significativa en términos de impactos sociales y ambientales.

3. Fundamentación teórica. –

Como marco teórico se presenta los siguientes enfoques o conceptos:

3.1. Enfoque de derechos humanos. –

Se parte de la premisa de que «los derechos son mecanismos legales que protegen y habilitan el disfrute de facultades propias de los sujetos de derecho (concebido, personas naturales, personas jurídicas, animales) frente a terceros. En el caso de las personas, todos los seres humanos los gozan sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, género, origen nacional o étnico, color, religión, lengua o cualquier otra condición» (Reyna, C., 2020).

En ese sentido, «el enfoque basado en los derechos humanos se centra en los grupos de población que son objeto de una mayor marginación, exclusión y discriminación. Este enfoque a menudo requiere un análisis de las normas de género, de las diferentes formas de discriminación y de los desequilibrios de poder a fin de garantizar que las intervenciones lleguen a los segmentos más marginados de la población.

Un enfoque basado en los derechos humanos también busca reforzar las capacidades de los garantes de derechos (normalmente, los gobiernos) de respetar, proteger y garantizar estos derechos.

El objetivo de este enfoque es abordar las complejidades del desarrollo desde una perspectiva holística, teniendo en cuenta las conexiones entre las personas y los sistemas de poder o influencia. Por otra parte, también pretende crear una dinámica para la rendición de cuentas» (UNFPA, 2017).

3.1.1. Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos. –

Este instrumento internacional -no vinculante- fue elaborado por el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas mediante Informe Final dirigido al Consejo de Derechos Humanos (A/HRC/17/31). Luego de lo cual el Consejo de Derechos Humanos los adoptó en su Resolución 17/4, de 16 de junio de 2011.

De acuerdo con los Principios Generales del propio mecanismo, estos se sustentan en el reconocimiento de:

a) «Las actuales obligaciones de los Estados de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos y las libertades fundamentales;

b) El papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que desempeñan funciones especializadas y que deben cumplir todas las leyes aplicables y respetar los derechos humanos;

c) La necesidad de que los derechos y obligaciones vayan acompañados de recursos adecuados y efectivos en caso de incumplimiento» (Naciones Unidas, 2011).

Estos principios se aplican a todos los Estados y a todas las empresas, tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y organización o estructura. En la actualidad los Principios Rectores son la base de los planes nacionales de acción en materia de empresas y derechos humanos.

3.2. Autonomía de la voluntad. –

La autonomía de la voluntad, como noción, proviene de la filosofía kantiana y se refiere a la capacidad del sujeto para dictarse, así mismo, sus propias reglas o normas morales. Bajo este concepto se sustenta un principio básico del derecho privado que permite a los individuos definir el contenido de sus relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad. En virtud de ello, son las propias personas quienes determinan cómo regular sus relaciones privadas.

De esta capacidad se deriva que todo individuo podrá realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido en las normas o vulnere el orden público, riña contra las buenas costumbres y afecte los derechos de terceros.

4. Metodología. –

En cuanto a la metodología aplicada, se revisó documentación relacionada con la persistencia de trabas burocráticas en el proceso de exploración minera; asimismo, se analizaron las propuestas alcanzadas por el gremio minero, organismos públicos y sociedad civil para agilizar el procesamiento de trámites y permisos. Del mismo modo, se estudió el proceso y derecho a la consulta previa para identificar aquellos elementos que resultarían indispensables para que el acuerdo previo se adecúe mínimamente a sus estándares.

5. Base legal. –

A continuación, se presenta el marco legal aplicable a la consulta previa y el acuerdo previo:

§ Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes.

§ Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas.

§ Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas Originarios, reconocido en el Convenio 169 de la OIT.

§ Decreto Supremo N° 001–2012-MC, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29785.

§ Ley N° 26505 — Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

§ Decreto Supremo N° 020–2020-EM, que aprueba el Reglamento de Procedimientos Mineros.

§ Decreto Supremo N° 042–2017-EM, que aprueba el Reglamento de Protección Ambiental para las Actividades de Exploración Minera

§ Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Energía y Minas (VEMI), aprobado por R.M. N° 068–2019-MEM/DM.

6. Conceptos clave. –

A continuación, se presenta una relación de definiciones sobre elementos fundamentales:

6.1. Acuerdo previo. La figura del acuerdo previo en minería se encuentra contemplada en el Artículo 7° de la Ley N° 26505 (Ley de promoción de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas) y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 017–96-AG) y el artículo 7.1 inciso c) del Reglamento Ambiental para las Actividades de Exploración Minera, Decreto Supremo N° 020–2008-EM.

A través del articulado, se pueden realizar actividades mineras de exploración y explotación si el titular de derechos mineros alcanza un acuerdo con el propietario de las tierras, que en el ámbito de dicha ley son las comunidades campesinas y nativas. La disposición de tierras procede luego de realizada una votación válida en el seno de la Asamblea General, máximo órgano de deliberación de la comunidad. De modo que no es posible realizar actividades mineras sin el consentimiento de las comunidades propietarias de los terrenos superficiales que se necesitan para iniciar labores de exploración o explotación.

6.2. Consulta previa. Según la Ley Nº 29785, los pueblos indígenas deben ser consultados de forma previa sobre las medidas administrativas o legislativas que puedan afectar directamente sus derechos colectivos, a saber: territorio, identidad cultural, prioridades de desarrollo, entre otros. En el caso de la minería, esta es implementada por el MINEM.

Las etapas en las que procede la consulta en minería son las siguientes:

TABLA №1: PROCESOS DE CONSULTA PREVIA EN EL SECTOR MINERO

Fuente: TUPA del Minem, a partir de la modificación y actualización realizada desde la Resolución Ministerial 068–2019-MEM/DM.

Los procedimientos de autorización de inicio de actividades de exploración, de inicio de actividades de desarrollo y preparación, así como la autorización de construcción de una planta de beneficio, se encuentran sujetos a la realización de procesos de consulta previa, siempre que existan pueblos indígenas que puedan resultar afectados.

6.3. Convenio 169. Se refiere al Convenio N° 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, 1989, ratificado por el Estado Peruano mediante la Resolución Legislativa Nº 26253 de 1995. Este instrumento reconoció y estableció por primera vez el derecho a la consulta.

6.4. Derecho humano. Se trata fundamentalmente de “garantías jurídicas universales que protegen a los individuos y los grupos contra acciones y omisiones que interfieren con las libertades y los derechos fundamentales y con la dignidad humana. Los derechos humanos son inherentes a la persona y están fundados en el respeto a la dignidad y el valor de cada ser humano. Emanan de valores humanos apreciados y comunes a todas las culturas y civilizaciones. Los derechos humanos han quedado consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y están codificados en una serie de tratados internacionales ratificados por los Estados y otros instrumentos adoptados después de la segunda guerra mundial” (Alto Comisionado — ACNUDH, 2012).

6.5. Derechos colectivos. En principio son aquellos derechos que disfrutan determinados grupos en función a su grado de vulnerabilidad, condición o naturaleza como niños y adolescentes, pueblos indígenas, afrodescendientes, mujeres, minorías étnicas, trabajadores (huelga, sindicación y negociación colectiva), entre otros.

De acuerdo al Ministerio de Cultura (MINCU, 2018), “son los derechos que tienen los pueblos indígenas u originarios, reconocidos en la Constitución Política del Perú, en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en la Declaración de las Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como en otros tratados internacionales ratificados por el Perú y diferente legislación nacional. Incluyen, entre otros, los derechos a la identidad cultural; a la participación de los pueblos indígenas; a la consulta; a elegir sus prioridades de desarrollo; a conservar sus costumbres, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos; a la jurisdicción especial; a la tierra y el territorio, es decir al uso de los recursos naturales que se encuentran en su ámbito geográfico y que utilizan tradicionalmente en el marco de la legislación vigente; a la salud con enfoque intercultural; y a la educación intercultural”.

6.6. Exploración minera. Según el marco legal, la exploración minera es aquella actividad mediante la que se busca determinar la ubicación, dimensiones, características mineralógicas, reservas y valores de yacimientos minerales. Esto indica que el objetivo principal de la exploración es precisar si es rentable, o no, la inversión y la realización de actividades posteriores para desarrollar un proyecto minero de explotación.

Esta actividad es considerada de alto riesgo para el inversionista ya que no sabe si recuperará su capital, y no produce un gran beneficio económico para el Estado, toda vez que no genera una renta que pueda ser gravada por el fisco. En efecto, durante el desarrollo de la etapa de exploración minera lo que prolifera es el gasto del inversionista, el cual solo se verá retribuido con el descubrimiento de un depósito de mineral que justifique operativa y económicamente el desarrollo y operación comercial de una futura mina.

Sin embargo, sin la exploración no se puede encontrar recursos que luego se conviertan en reservas que permitan justificar la ejecución de nuevos proyectos mineros que aporten divisas, empleo y dinamismo económico al país.

6.7. Libertad para contratar. En lo que se refiere a la libertad para contratar, el artículo 62° de la Constitución y el artículo 1354° del Código Civil establecen que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. En tal sentido, los términos o condiciones contractuales no pueden ser modificados por leyes o disposiciones de cualquier otra clase.

En virtud de ello, las comunidades son libres de contratar y asociarse, si fuere el caso, con otras empresas, para que estas desarrollen yacimientos y realicen trabajos en áreas de interés minero. Esto en virtud de la mencionada la Ley N° 26505 y del Código Civil.

Por su parte, el Artículo 11° de la Ley N° 26505 establece que “para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requiere el Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad”. Este artículo sirve de garantía para asegurar que una mayoría calificada esté de acuerdo con la decisión de transferir parcial o totalmente las tierras. De modo que se precisa de un alto grado de convencimiento por parte de los miembros de las comunidades para que se produzca la ejecución de actividades mineras.

6.8. Negociación. La noción básica de negociación empleada en este trabajo fue desarrollada por Howard Raiffa (1982), quien define la negociación como un proceso comunicativo dirigido a producir un acuerdo entre dos o más partes que tienen algunos intereses comunes y también algunos contradictorios, cuyo objetivo es celebrar un acuerdo. De ahí que su objetivo principal sea el entendimiento mutuo de los interlocutores, quienes deben producir un acuerdo satisfactorio para sus intereses. Esta definición pone de manifiesto que las partes son responsables de generar acuerdos satisfactorios para ambas, lo que las conduciría a colaborar entre sí, aunque no siempre es así. Esto implica a su vez implica cierto grado de conocimiento, especialmente sobre los intereses, necesidades, aspiraciones y preocupaciones en juego.

7. Posiciones en torno a la figura del Acuerdo Previo. –

Antes de revisar cada uno de los cuestionamientos dirigidos al acuerdo previo, conviene saber que existen tres posiciones con respecto a este instrumento legal, a saber:

a) La inconstitucionalidad del acuerdo previo,

b) La consulta previa debe anteceder al acuerdo previo, y;

c) La reforma del acuerdo previo.

7.1. La inconstitucionalidad del acuerdo previo.

La primera posición fue planteada por el especialista en derechos de pueblos indígenas del IDL, Juan Carlos Ruiz Molleda (2014), quien afirma que es inconstitucional “(…) porque desconoce la especial protección que el ordenamiento constitucional e internacional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indígenas, el cual tiene su fundamento, en la especial importancia que la tierra y el territorio tiene para los pueblos indígenas. Eso lo dice el artículo 31.1 del Convenio 169 de la OIT: “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

Al respecto, cabe señalar que el acuerdo previo no es inconstitucional porque se encuentra reconocido implícitamente en la Constitución en el Art. 62 como en el Código Civil, además su incorporación al ordenamiento legal es anterior al de la propia consulta previa. Negarlo implicaría desconocer la validez y eficacia de miles de contratos en los que las partes han expresado su voluntad y satisfecho sus intereses.

7.2. La consulta previa debe anteceder al acuerdo previo.

La segunda posición corresponde a Marco Huaco (2021), catedrático de San Marcos y abogado de derechos humanos, quien, como crítico de esta figura legal, sostiene que: “el acuerdo previo resulta de una negociación entre dos partes iguales en abstracto: un propietario o poseedor y un titular de concesión (…). El acuerdo previo se aplica antes de que se aplique la consulta previa. Y esto, gracias a la legislación de tierras y minera, y gracias al Reglamento de Consulta Previa. El acuerdo previo posibilita que sean las empresas privadas las primeras en tomar contacto con una comunidad afectada por una concesión minera (y no el Estado)”.

En la misma línea, Ana Leyva (2020), abogada de la ONG CooperAcción, señaló que: “el acuerdo previo sobre los terrenos superficiales debería realizarse después de la consulta. En la consulta, y en diálogo con el Estado, se deberían definir las afectaciones a los derechos colectivos y las medidas de prevención, mitigación y/o compensación de esos daños. Con esa información la comunidad o pueblo podría estar en condiciones de negociar las tierras que serán afectadas”.

Esto implica que una debería efectuarse después de la otra sin perder sus propias cualidades ni objetivos, es decir, coexistirían, sin embargo, también podría retrasar la ejecución de los proyectos en caso la consulta se aplicara en primer lugar. Ello debido a que el MINEM debe realizar las consultas y no ha sido muy ágil en ello.

Esta posición, además de generar mayores costos al inversionista, añade incertidumbre al proyecto de exploración, pues quien brindaría la información relacionada al mismo no sería la empresa, quien lo conoce mejor que nadie y puede atender, en ese sentido, las preguntas u observaciones de la población a ser consultada.

7.3. La reforma del acuerdo previo.

La tercera postura, mucho más conciliadora, fue formulada por la Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible (CDMS) en su Informe Final, que contiene una serie de propuestas regulatorias, de gestión minera y política pública para alcanzar la sostenibilidad. En este documento propone la fusión del acuerdo previo y la consulta previa.

La CDMS considera que la negociación del acuerdo previo sea acompañada por el Estado y adaptarla al procedimiento de consulta previa. La razón sería equilibrar de alguna manera la negociación por las tierras entre partes aparentemente desiguales en capacidades y poder (CDMS, 2020). Sin embargo, la CDMS no desarrolla la forma en qué ese acompañamiento del Estado debiera darse, es decir, ¿qué entidades deben participar y cómo (bajo qué título o condición)? ¿Será en calidad de observadoras o asesoras? Ello no ha sido definido hasta la fecha. Cabe preguntarse también si su presencia ayudaría realmente a las comunidades.

¿Acaso se encargarían de la valorización por la venta o uso de los predios materia de negociación? ¿Buscarían alternativas para compensar económicamente a las comunidades por algunos perjuicios ocasionados después del proceso? ¿Ello no calificaría como una intromisión en la negociación entre dos partes privadas?

Si el Estado estableciera o determinara un valor o estimación del metro cuadrado, ¿acaso no estaría fijando precios de bienes inmuebles? ¿Esto último no sería ilegal e inconstitucional? Queda entonces preguntarnos, legítimamente, por la legalidad e idoneidad de su participación para no empeorar la situación.

8. Críticas a la consulta previa en la etapa de exploración minera. –

Antes de identificar los principales cuestionamien-tos que han sido formulados hacia la figura del acuerdo previo, es necesario conocer algunas de las objeciones a la aplicación del proceso de consulta previa en la fase exploratoria.

A decir del Ing. Miguel Cardozo, director del IIMP, en la actualidad existen 74 proyectos de exploración en cartera, 30 de ellos en ejecución o por ejecutar y los 44 restantes aguardan autorización de exploración o la aprobación del instrumento ambiental de gestión DIA (Declaración de Impacto Ambiental) o ficha técnica, señalando, asimismo, que el retraso de los proyectos de exploración con instrumento de gestión ambiental aprobado probablemente se debe a la consulta previa (IIMP, 2023). Para este entendido, no existe razón para demorar permisos porque la consulta previa en esta etapa no tiene justificación.

Esta crítica se sustenta en dos factores atendibles: i) la falta de certidumbre o certeza respecto de si habrá resultados positivos al finalizar la exploración para el desarrollo de un proyecto de explotación y ii) la moderación o levedad de los impactos ambientales asociados con la etapa exploratoria.

Cabe recordar que el MINEM, a través de la Dirección General de Minería (DGM), es la entidad que determina si existen afectaciones potenciales o significativas sobre derechos de pueblos indígenas. De ser leves o moderadas no correspondería iniciar un proceso de consulta previa, pero si son graves y prolongadas, sí. Esto lo evalúa el referido ministerio antes de aprobar la solicitud para el inicio de actividades de exploración, tras coordinar con el Viceministerio de Interculturalidad (VMI), ente rector en materia de consulta previa (MINEM, 2018).

9. Cuestionamientos o críticas a la figura del Acuerdo Previo. –

En cuanto a los cuestionamientos, a continuación, se presentan las principales críticas identificadas o recogidas hasta el momento:

a) El acuerdo previo vicia de contenido la consulta previa

Entre los defensores de la consulta previa como derecho colectivo se encuentran ONGs, activistas de derechos humanos y algunos organismos internacionales (Comisión de Derechos Humanos de la ONU), entre otros. De estas trincheras, algunas académicas, otras sociales y supranacionales, se plantea que el acuerdo previo desnaturaliza la consulta previa.

En el centro de la cuestión radica en que la tierra es valorada de manera distinta para los actores. Esto es, por un lado, se encuentra el significado ancestral, identitario y sagrado otorgado por la comunidad versus el significado o contenido patrimonial, económico y comercial que le confiere la empresa.

Ana Leyva (2020), lo resume de la siguiente manera: “El territorio es mucho más que suelo o tierra, es el espacio de reproducción de la vida y de la cultura de un pueblo. Está cargado de significados para sus habitantes. Para el Convenio 169 de la OIT que protege derechos de pueblos indígenas, el término tierra debe ser entendido como territorio. Esto se debe a que las tierras comunales (…) generalmente se llevan a cabo sus actividades económicas, sociales, acceden a recursos naturales, a servicios, establecen sus lazos afectivos, celebran sus festividades. Todas esas expresiones de vida y cultura se desenvuelven en ese espacio. Por lo tanto, cuando se afectan tierras comunales, se puede estar cortando un conjunto de dinámicas que tienen que ver con la vida de una colectividad”.

b) El acuerdo previo plantea una relación asimétrica. –

Bajo esta crítica se considera que la negociación del acuerdo previo presenta una inevitable desigualdad entre las partes dadas las circunstancias actuales. Para los objetores, el acuerdo previo sería justo si los actores tuvieran un peso equivalente en la negociación, lo que implica tener acceso a conocimientos e información equitativos. Los defensores de esta postura alegan que hay asimetría en la información para poder negociar acuerdos más beneficiosos o equilibrados.

Al respecto, Ruiz Molleda (2014) indica que la “(…) situación de asimetría se profundiza cuando materialmente una de las partes que participan en la celebración de un contrato está en situación de pobreza y de necesidad, lo que en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el contenido de la relación contractual y cada una de las disposiciones”. El mismo especialista sostiene que “es evidente que ambas partes no tienen la misma capacidad de negociación. Es evidente que detrás del manto de la libertad contractual no se esconden acuerdos entre dos partes con la misma capacidad de negociar y ponerse de acuerdo y, como estamos en el “terreno privado” (y ahí está el problema), el Estado no interviene”.

Esta situación de falta de poder y capacidades de negociación equilibradas conduce, según algunos activistas de derechos humanos como Huaco (2021) “a que las empresas mineras prefieran acercarse a las comunidades para comprar o alquilar sus tierras a precios ridículos”.

9.1. Cuadro comparativo. –

Antes de dar a conocer las respuestas a los cuestionamientos, se procederá a presentar un cuadro comparativo para precisar la naturaleza, objetivos, sujetos y alcances del acuerdo previo y la consulta previa, respectivamente.

Cuadro Nº 1: Cuadro Comparativo entre Consulta Previa y Acuerdo Previo

Consulta Previa

Acuerdo Previo

Naturaleza

§ Se trata de un derecho humano colectivo de carácter interna-cional, pero tam-bién de un procedimiento y un derecho “paraguas” al proteger otros derechos fundamentales.

§ Es una figura legal ampara-da en la auto-nomía de la voluntad priva-da de las partes y el interés que persiguen.

§ En el caso de los pueblos indígenas, este se sus-tenta en el derecho a la autodeterminación, recono-cido en el Convenio 169 y la legisla-ción nacional.

Base legal

§ Convenio 169 de la OIT

§ Declaración de las NN. UU. sobre derechos de los pueblos indígenas.

§ Ley N° 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas Originarios (LCP).

§ Decreto Supremo N° 001–2012-MC, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 29785.

§ Ley N° 26505 — Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunida-des campesi-nas y nativas.

§ Decreto Supremo N° 020–2020-EM, que aprueba el Reglamento de Procedi-mientos Mine-ros.

Objeto / Finalidad

§ Proteger dere-chos colectivos de pueblos indí-genas.

§ Evitar o minimi-zar daños sobre derechos colecti-vos.

§ Brindar informa-ción culturalmen-te oportuna, com-pleta y apropiada sobre el proyecto de resolución que aprobaría la autorización para realizar explora-ción minera en territorio del pueblo indígena.

§ Lograr acuerdo o consentimiento a través del diálogo intercultural (artículo 5º de la Ley del Derecho de Consulta Previa).

§ Celebrar un convenio para que el titular del proyecto pueda determinar el potencial minero de las concesiones que posee mediante perforaciones, estudios y análisis de laboratorio.

§ Un acuerdo que establece derechos y obligaciones para las partes

§ En el caso de la exploración, implica la cesión de terrenos superficiales.

Sujetos

§ Estado

§ Pueblo o comunidad indígena

§ Titular del proyecto de exploración

§ Pueblo o comunidad indígena (comunidad campesina titular de terrenos de interés)

Beneficios

§ Permite acceder a información sobre los impac-tos sociales, cul-turales, ambien-tales, económi-cos; las condicio-nes y caracterís-ticas de las labo-res a realizar, el plazo de ejecu-ción, la cantidad de área utilizada, entre otros.

§ La participación del pueblo indí-gena en la toma de decisiones sobre una propuesta que autoriza a nivel administrativo el desarrollo de actividades de exploración minera.

§ Posibilita acceder, en función al contenido del acuerdo, a ingresos económicos directos (transferencia por el uso de la tierra), empleo formal rotativo y apoyos en salud (campa-ñas, imple-mentación de centro médi-co), educación (donación de útiles, capaci-tación, becas, etc.), mejora de la produc-ción y otros.

§ Adicionalmen-te la comuni-dad recibe información ofrecida por la empresa o solicitada por ella misma sobre el desa-rrollo del pro-yecto.

Cuestiona-mientos

§ Se acusa al Estado de omitirla o desnaturalizarla para facilitar el desarrollo de proyectos extractivos.

§ Por otro lado, por parte del sector minero se considera que dificulta el desarrollo de proyectos por la demora en su realización o falta de idoneidad en la exploración (IIMP, 2022).

§ Se acusa a las empresas de aprovechar sus capacida-des económi-cas y persua-sivas para hacerse de tierras de las comunidades a precios presuntamen-te irrisorios.

Además, se les atribuye el ocultamiento de información relevante sobre el proyecto.

Nivel de intensidad

Medio: De no alcanzar el consentimiento o acuerdo, la entidad proponente de la medida (MINEM) decide unilateral-mente consideran-do las observacio-nes presentadas por el pueblo indí-gena consultado.

Alto: Opera en base al consentí-miento de la comunidad, la que debe ser favorable en asamblea para la formación o existencia del acuerdo.

La comunidad puede oponerse a la propuesta de la empresa, solicitar modifi-caciones, am-pliar el plazo o buscar la mejora las condiciones iniciales.

Observa-ciones

§ El Estado define a quiénes se va a consultar el pro-yecto de medida luego de evaluar si el proyecto de exploración se superpone con áreas pertene-cientes a pueblos indígenas y si su ejecución podría generar impactos directos.

§ De verificar aquello, se elabora un plan de consulta que tiene etapas y un plazo máximo (puede durar un año aproximada-mente).

§ Si bien es cierto que las empresas toman con-tacto antes que el Estado cuando ingre-san a deter-minados terri-torios para realizar explo-raciones básicas, ello no implica que exista asime-tría de la información desde el principio, toda vez que en etapas muy tempranas el titular o conce-sionario care-ce realmente de información geológica sobre la zona que desea explorar.

§ Solo con la realización de actividades de exploración podrá obtener información relevante para sus intereses. Así las cosas, la asimetría de la información solo se presenta cuando la información ha sido obtenida tras ciertos trabajos en el área.

Fuente: elaboración propia (2021)

9.2. Respuestas a los cuestionamientos emitidos. –

A continuación, los cuestionamientos antes mencionados son atendidos en dos partes o acápites.

9.2.1. Con respecto a que el acuerdo previo vicia de contenido a la consulta previa. –

Al respecto, es preciso indicar que el acuerdo previo se sustenta en derechos tales como:

§ El derecho al consentimiento en virtud de la autonomía de la voluntad privada, mediante el cual las partes deciden con quién y cómo contratar (reconocido en la Constitución y el Código Civil).

§ El derecho de los pueblos y comunidades indígenas a participar en los beneficios que reporten las actividades económicas que se desarrollan en sus territorios (numeral 2, artículo 15º del Convenio 169).

§ El derecho de los pueblos y comunidades indígenas a decidir sus prioridades de desarrollo (numeral 1, artículo 2º del Convenio 169) en caso decidan apostar por la inversión minera.

Cabe señalar que estos derechos no son los únicos fundamentos del acuerdo previo, pues antes de celebrarlo las partes comparten información relevante sobre el proyecto de exploración, y por lo general en el idioma materno o local, lo que permite el ejercicio del derecho a la lengua originaria. La información proporcionada versa sobre la empresa y el proyecto que esta pretende desarrollar. Ello contribuye a una mayor comprensión de la iniciativa privada.

De manera que muchos aspectos que preocupan a las comunidades como el uso del agua, la continuidad de las actividades productivas (agropecuarias), el respeto de los valores de su cultura y el cuidado del medioambiente se abordan profundamente en conversaciones con las autoridades comunales y comuneros en general en reuniones y asambleas convocadas para dicho fin en las que la población expresa sus dudas, inquietudes y observaciones antes de deliberar y decidir sobre la propuesta presentada por la empresa.

Por otro lado, cabe mencionar que la tierra no suele ser transferida durante las labores de exploración, sea inicial o avanzada, pues -por lo general- solo se celebran cesiones para uso de terreno superficial por un determinado periodo (de seis meses a un año, con sus respectivas ampliaciones). Las empresas exploradoras deben realizar estudios geológicos y económicos antes de tomar una decisión. Sin información de ese tipo es imposible pasar a la compra de tierras, su alquiler o usufructo. En tal sentido, la comunidad no tendría por qué traspasar la totalidad o parte de sus tierras hasta que no se verifiquen recursos que puedan convertirse en reservas de mineral para la construcción de una mina.

En tal sentido, el acuerdo previo ayuda a identificar la aptitud mineralógica de uno o varios predios superpuestos sobre concesiones mineras, es decir, ayuda a ponerlos en valor. De modo que sin la realización de trabajos exploratorios resulta imposible determinar dicha cualidad o aptitud.

Por si fuera poco, en caso se ubiquen indicios de un sitio geológicamente interesante, el acuerdo previo por sí solo no habilita el desarrollo de la actividad exploratoria, pues se requiere de una serie de permisos y autorizaciones tales como: certificación ambiental (sea de una DIA o EIA semidetallado), derechos de acceso sobre los terrenos superficiales (acuerdo previo), licencia de uso de agua, certificado de inexistencia de restos arqueológicos, certificado de uso de sustancias controladas, entre otros (Pachas, 2014).

Por último, el hecho de que la mayoría de procesos de consulta no agoten todas sus etapas (el proceso tiene siete etapas y suele culminar en la de evaluación interna), sino que terminen antes de ingresar a la etapa de diálogo (O’ Diana, 2022., p.11), se debe básicamente al convencimiento de los beneficios de la minería por parte de la comunidad y que la etapa de exploración genera impactos menores (poco significativos) y no permanentes en los territorios de pueblos indígenas. Según Pablo de la Flor, exdirector ejecutivo de la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE), “la actividad exploratoria es de naturaleza temporal, de bajo impacto y nula afectación a los derechos colectivos de los pueblos indígenas asentados en las áreas a explorar” (Gestión, 2019).

9.2.2. Con respecto a que el acuerdo previo plantea una relación asimétrica entre empresa y comunidad. –

La primera objeción contra el acuerdo previo se refiere a la existencia de una asimetría muy grande desde el inicio en capacidades de negociación, básicamente en poder, por las características y recursos de una y otra parte.

Si bien por lo general la empresa titular del proyecto tiene una mejor posición económica, esto no quiere decir que en base a ello imponga condiciones y logre un acuerdo más favorable. El hecho de contar con recursos –que son limitados, naturalmente-, no significa que los intereses empresariales prevalezcan en la realidad, ya que lo que suele concretarse son acuerdos más bien equilibrados entre empresa y comunidad.

En esa línea, en los convenios en los que se basa el acuerdo previo se establecen cláusulas en las que se describen -de manera detallada- las labores a realizar sobre los terrenos de la comunidad, además se resalta el cumplimiento de la normativa minera y ambiental peruana para que la comunidad tenga un mayor conocimiento de las exigencias legales aplicables al ámbito exploratorio. Adicionalmente, en cada convenio se identifica cada una de las concesiones que serán trabajadas por el titular. En estos instrumentos también destaca la obligación de remediar todas las intervenciones realizadas durante los trabajos.

La ejecución del convenio además sirve para habilitar o mejorar la infraestructura existente en materia de caminos o vías de acceso dentro del territorio comunal, lo que facilita el traslado de personas y bienes. La comunidad, por su parte, solo se compromete a dar las facilidades para el desarrollo de los trabajos exploratorios. Otra obligación es que la empresa debe informar sobre cualquier hecho relevante antes, durante y después de iniciar labores.

Mediante una serie de diálogos las comunidades acceden a información precisa sobre el estado de los componentes aire, suelo, agua superficial y subterránea, ya que las empresas realizan diversos estudios ambientales, hidrogeológicos y biológicos antes de iniciar operaciones. Finalmente, se incluye en los convenios el respeto de las costumbres y tradiciones locales, esto es, la cultura de la comunidad. Por tal motivo, las empresas adecúan sus protocolos de relacionamiento -en términos culturales- para evitar conductas y prácticas que puedan afectar la sensibilidad local.

En cuanto a las capacidades para negociar, si bien muchas empresas exploradoras pueden tener personal con experiencia en negociaciones con comunidades y otros grupos locales, esto no representa una clara ventaja en muchos casos, pues las comunidades buscan asesoramiento externo -técnico y legal- durante el desarrollo de las negociaciones para reducir o igualar condiciones.

Esta tendencia es cada vez más frecuente o común. Y, por si fuera poco, a lo largo de los años las comunidades vienen contando con profesionales y técnicos propios, es decir, oriundos del núcleo o seno comunal, los que participan activamente en discusiones en torno a la definición y contenido de los convenios y actividades de las empresas. De modo que la intervención de las personas más preparadas les ayuda a plantear una posición más ambiciosa, y posiblemente completa, sobre las expectativas de beneficio y aversión al riesgo de las comunidades.

Estos dos factores contribuyen a que la negociación sea más igualada. Naturalmente existe una ventaja para la empresa en ciertos aspectos, pero no se puede negar que la situación es mucho más pareja de lo que era antes, lo cual es positivo pues de ese modo se resguardan mejor los derechos e intereses de ambas partes.

Otro cuestionamiento versa sobre la asimetría en la información, pero, como se señaló líneas arriba, la información realmente útil sobre un sitio o lugar recién se obtendrá cuando culminen los estudios geológicos. En otras palabras, cuando acabe la etapa de exploración es que se podrá tener certeza sobre la potencialidad de la zona. Ello implica que la empresa no posea realmente una ventaja ni pueda ocultar información y de algo que precisamente no tiene: información geológica y económica hasta realizar los estudios y análisis correspondientes.

Además, según varios entendidos como el Ing. Miguel Cardozo, “de 1.000 proyectos, solo 100 pasan a etapa de perforación y uno llega a ser mina. La inversión es un riesgo” (La República, 2023). Esto pone evidencia –una vez más- que la exploración no necesariamente implica la construcción de una mina.

El último cuestionamiento trata sobre los precios irrisorios que supuestamente pagan las empresas a las comunidades por la transferencia de sus terrenos, lo cual no se suele producir en la fase de exploración. Sin embargo, es preciso aclarar que varias compañías mineras han llegado a acuerdos de compraventa muy sustanciosos con varias comunidades, tal es el caso de la Comunidad de Huancuire (Apurímac), pues recibió mediante dos acuerdos 122 y 100 millones de soles entre 2013 y 2017 (Tiempo Minero, 2022), lo que ahora un sector de la comunidad desconoce pues pretende recuperar los predios que transfirió en el pasado.

En esa línea, la expresidente del Conveagro, Lucila Quintana, refiere que se paga por terrenos agrícolas cercanos a proyectos mineros entre US$ 60,000 a US$ 80,000 la hectárea (Horizonte Minero, 2019). Estas cifras revelan acuerdos importantes a nivel económico que se complementan con otras obligaciones como la habilitación de puestos de trabajo, becas estudiantiles, capacitaciones laborales, apoyos a la producción agropecuaria, la contratación con empresas locales (proveedores), entre otros.

10. Incorporación de algunos principios, reglas y etapas del derecho y proceso de Consulta Previa a la figura del Acuerdo Previo.

En esta parte se presentan los principios, reglas y etapas que se podrían introducir y por qué. En tal sentido, se elaboró un cuadro comparativo para ilustrar los cambios pretendidos, o que se buscará introducir, para armonizar ambas figuras y reducir plazos en materia de exploración minera, sin que por ello ambos procedimientos pierdan eficacia.

Cuadro Nº 2 — Cuadro que presenta las incorporaciones en la figura del Acuerdo Previo

Aspecto

Descripción

Asimetría de la información

§ Con el propósito de reducir y/o eliminar progresivamente la asimetría entre las partes, se propone que las entidades del sector público (MINEM, a través de la Dirección General de Minería (DGM), la Dirección General de Asuntos Ambienta-les Mineros (DGAAM) y la Oficina General de Gestión Social- OGGS) verifiquen que la comunidad involucrada en el proyecto de exploración haya recibido toda la información sobre dicha iniciativa de manera oportuna, comprensible, completa y culturalmente apropiada.

§ Para tal efecto, el MINEM debe-ría recibir asistencia técnica del Ministerio de Cultura (MINCU, por medio del Viceministerio de Interculturalidad — VMI) en cues-tiones relacionadas con la inter-culturalidad de la información proporcionada.

§ La entrega de información sus-tantiva debiera realizarse mediante talleres participativos y dinámicos para toda la población, así como charlas con grupos focalizados como la directiva de la comunidad.

§ La comunidad podría solicitar la presencia física o virtual de es-pecialistas del MINEM, MINAM, MINCU, PCM, Defensoría, etc. para realizar consultas respecto a la información proporcionada.

§ En caso esta tenga inquietudes que la empresa titular no pudo responder, podría dirigir preguntas a funcionarios públicos de las entidades antes mencionadas vía correo, llamada telefónica, etc. Este servicio al ciudadano debería brindarse de manera permanente.

Acceso a asesoramiento

§ Con el fin de equilibrar la negó-ciación del acuerdo entre las partes, la empresa podría finan-ciar los servicios de asesores que la propia comunidad seleccionaría de una base de datos oficial a cargo del MINEM. Es decir, el ministerio gestiona-ría la relación de profesionales independientes, estudios de abogados y consultoras especializadas habilitadas. Este gasto podría ser deducido.

§ Los asesores deberían cumplir con ciertos requisitos como experiencia acreditada en negociaciones, procesos de diálogo, conflictos sociales, etc., además de contar con especiali-dad en los temas antes mencionados e idoneidad ética y profesional (no tener antecedentes).

§ La base de datos operaría como el listado de consultoras ambientales que ofrecen servicios a empresas del sector.

§ La comunidad elegiría libremen-te entre los consultores o aseso-res inscritos, o bien puede esco-ger otros, pero sus servicios ya no serían cubiertos por la em-presa, toda vez que no serían profesionales acreditados de manera oficial.

§ Lo que se busca es que la comunidad cuente con asesoramiento de calidad en lo ético y profesional. Ello no le daría más influencia a la empresa puesto que la relación contractual del asesoro o equipo de asesores sería con la propia comunidad que lo escogió.

Desarrollo

y fortalecimiento de capacidades

(opcional)

§ También con la finalidad de reducir la asimetría, se pretende, aunque de manera opcional, que los miembros de las comunidades, especialmente aquellos que la representan en el diálogo y negociación, adquieran competencias y desarrollen habilidades comunicativas, dialógicas, negociadoras mediante talleres y cursos financiados por la titular del proyecto y/o el propio MINEM, dado que es una de las funciones de esta cartera.

§ Esto ayudaría mucho a que puedan conocer conceptos, enfoques y técnicas de negó-ciación, elaboren planes y sean más proclives al entendimiento y la construcción consensos, etc. Las temáticas pueden variar en función de las necesidades y circunstancias de cada grupo.

§ Adicionalmente se requiere que sean capacitados en derechos colectivos de pueblos indígenas para que conozcan su conteni-do, naturaleza, características y alcances. Dicha formación recae en el Ministerio de Cultura (MINCU), por ser ente rector en materia de consulta previa.

Incorporación de terceras partes

(opcional)

§ Cabe la posibilidad de que en los procesos de negociación participen otros actores en calidad de mediadores o facilitadores, según sea el caso, para asistir en la negociación siempre que las partes se encuentren de acuerdo.

§ Las terceras partes podrían pro-ceder del sector público o priva-do (ámbito civil) en función a la confianza y buen desempeño que generen.

§ Esto le conferiría más transpa-rencia y equilibrio al proceso.

§ En caso se requiera la participación pasiva de algún actor adicional, este podría acudir en calidad de observador o veedor, a fin de supervisar el desarrollo de la negociación bajo las pautas o reglas que las partes hayan establecido previamente.

Elaboración de reglas, principios y etapas del proceso

§ Si las partes se encuentran debidamente preparadas tras recibir capacitación y cuentan con el asesoramiento correspondiente, estarían en condiciones de diseñar las reglas, principios y etapas del proceso de negociación.

§ Una primera etapa sería la de preparación en la que la parte menos empoderada de la rela-ción debería capacitarse durante un periodo prudencial

(2 meses, periodo razonable).

§ Luego, en una segunda etapa, esta podría trabajar en su propuesta y evaluar –ya con mejores herramientas y criterios- el planteamiento de la empresa (borrador de convenio). Esta etapa sería análoga a la evaluación interna en el proceso de consulta.

§ La tercera etapa sería la de negociación propiamente dicha en la que las partes realizan ajustes o modificaciones al documento base (borrador) para finalmente aprobarlo al haber satisfecho sus principales expectativas e intereses.

§ La cuarta fase corresponde a la ejecución del convenio, el cual tiene un plazo determinado y una serie de obligaciones y derechos exigibles a ambas partes.

§ La ejecución, como quinta parte del proceso, puede ser supervisada por observadores o los mismos mediadores que participaron durante el desarrollo de la negociación, a fin de que se cumpla cabalmente lo estipulado.

§ Una vez vencido el plazo, el convenio en cuestión puede ampliarse mediante adendas por el tiempo que sea necesario y conveniente para ambas partes bajo los mismos términos u otros adicionales.

Fuente: elaboración propia (2021)

11. Conclusiones. –

A continuación, se presentan algunas conclusiones relevantes:

I. El acuerdo previo no debe ser eliminado, ni tampoco la consulta previa, puesto que ambos instrumentos pueden coexistir y operar en los momentos que correspondan. La consulta, por ejemplo, también opera antes de adoptar una decisión administrativa en otras fases del proceso minero como las de construcción y explotación.

II. El acuerdo previo debe ser concebido como un proceso y no solamente como un resultado en el que se obtiene el consentimiento de la comunidad para la realización de actividades exploratorias. De este cambio depende, en gran medida, que la figura del acuerdo previo sea robustecida en la práctica para elevar su idoneidad y legitimidad social.

III. Muchos inversionistas se encuentran preocupados por la aplicación de la consulta previa en la exploración por la ralentización en la aprobación de los proyectos. Desde ese punto de vista, es por lo menos debatible realizar la consulta en la etapa de exploración minera, ya que este mecanismo ha sido pensado para proyectos que se van a construir (o convertir en mina). Esta, por lo tanto, debería aplicarse en futuros proyectos que tienen reservas probadas, a partir de lo cual las empresas adoptan una decisión respecto a un determinado yacimiento. En ese contexto, la consulta se ideó como un procedimiento para dialogar con los actores sociales sobre un proyecto que se puede desarrollar.

IV. No se pueden comparar los impactos entre exploración y explotación, toda vez que en la primera prima básicamente la perforación con diamantina y la construcción de algunos accesos a las áreas de interés geológico; por el contrario, la explotación implica voladuras, movimientos masivos de tierras, transporte pesado de insumos y concentrados, emisiones reguladas y contraladas, presencia de personal en planilla y de contratistas, etc. La exploración minera puede generar impactos leves, moderados y significativos. En el primer caso –la exploración inicial- requiere de un DIA (Declaración de Impacto Ambiental) o ficha técnica. En el segundo -la exploración avanzada- se necesita un EIA semidetallado. Por último, en el tercer lugar –la explotación- se precisa de un EIA detallado.

V. El acuerdo previo fue creado para facilitar el acceso a la tierra, pero tiene ciertos requisitos como la aprobación en asamblea por una votación no menor a dos tercios (2/3) de los comuneros habilitados. En cambio, la consulta previa busca garantizar un conjunto de derechos colectivos que pueden resultar afectados con la aprobación de una medida administrativa o legislativa, como la autorización para el inicio de actividades mineras.

VI. A través de la propuesta se pretende evitar la duplicación de procesos de diálogo en el desarrollo de la actividad minera. Esto debido a que en otros países de la región el Perú es el único que implementa la consulta previa tanto en la etapa de exploración como de explotación. En Bolivia, Colombia y Chile, por ejemplo, este procedimiento se aplica solamente en la etapa de explotación (IIMP, 2019).

VII. El argumento central para amalgamar ambos modelos es que la exploración es una actividad que genera menos impactos ambientales y sociales que la fase de explotación. Además, se esgrime que el período de trabajo es menor y nada asegura durante la exploración que los resultados sean favorables para el posterior desarrollo de un yacimiento minero. Por lo general, este tipo de tareas tienen una alta tasa de probabilidad de no llegar a cubrir las expectativas para continuar con las siguientes etapas.

VIII. La reducción de asimetrías en materia de capacidades e información es posible en la medida que el Estado, la empresa titular del proyecto y/o terceros de buena fe ayuden en la preparación de la parte menos empoderada (comunidad local) en materia de comunicación, diálogo, negociación, entre otros.

IX. Resulta indispensable que, en algunos casos, la comunidad local cuente con asesoramiento especializado que puede ser financiado con una partida habilitada por la empresa. En este supuesto la comunidad elegiría al equipo de asesores que la acompañe durante la negociación. Este gasto podría ser deducido.

X. La empresa debe compartir información sobre el alcance de las actividades a ser desarrolladas de manera culturalmente comprensible, oportuna y completa. Además, debe consensuar cualquier cambio que considere relevante para los intereses de la otra parte durante el desarrollo de las actividades exploratorias.

XI. Si bien es cierto que las empresas toman contacto antes que el Estado cuando ingresan a determinados territorios para realizar exploración básica, ello no implica que exista asimetría de la información desde el principio, toda vez que en etapas muy tempranas el titular carece realmente de información geológica sobre la zona que desea explorar.

En otras palabras, solo con la realización de actividades de exploración podrá obtener o generar información relevante para sus intereses. Así las cosas, la asimetría de la información solo se presentaría cuando información concluyente ha sido obtenida tras ciertos trabajos exploratorios en el área y varias pruebas de laboratorio.

12. Recomendaciones. –

A continuación, se presentan algunas recomendaciones para implementar esta propuesta procedimental y normativa:

I. Las empresas no solo deben tener como objetivo el acceso a la tierra de las comunidades identificadas como pueblos indígenas, sino establecer un relacionamiento de tipo intercultural con dichos pueblos durante el tiempo que duren las operaciones, a fin de elevar los estándares del acuerdo previo.

II. Incorporar indicadores sobre afectaciones a derechos humanos, tanto individuales como colectivos, para efectuar evaluaciones regulares sobre cada aspecto o tarea asociada al proyecto. Asimismo, determinar los impactos sociales, culturales, económicos y ambientales potenciales sobre la población indígena de la zona. Dicha medida serviría para identificar y reducir riesgos asociados al desarrollo del proyecto de exploración. Este instrumento podría ser elaborado en función a las directrices del Ministerio de Energía y Minas (MINEM) y el Viceministerio de Interculturalidad (VMI).

III. Establecer algunas salvaguardas, que son un conjunto de instrumentos, acuerdos y procesos para la implementar medidas oportunas y eficaces para eliminar, reducir o controlar impactos (disminuir riesgos) y promover más bien los beneficios de la actividad minera, buscando que se cautelen los derechos colectivos de las comunidades y sus territorios.

IV. Los cambios propuestos obligan a que las empresas cuenten con instrumentos idóneos de gestión social, a fin de que incorporen enfoques como el de interculturalidad, derechos humanos, género y desarrollo sostenible. Estos, comenzando por el Plan de Relaciones Comunitarias (PRC) y el Protocolo de Relacionamiento Temprano (PRT), deben elaborarse en función de las características culturales y sociales de los grupos locales identificados en el área de concesiones.

V. Disponer de mecanismos que aseguren el cumplimiento de compromisos sociales y ambientales, los cuales, naturalmente, deben ser supervisados ​​por entidades competentes según la normativa del sector.

VI. Fijar una garantía económica –una suerte de carta fianza- que permita resarcir los daños por impactos ambientales y sociales, tal como lo recomienda la Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible (CDMS, 2020).

VII. Realizar reportes periódicos sobre las labores realizadas y sobre cualquier impacto producido en el área de operaciones a la autoridad competente. Este informe podría ser elaborado de manera consensuada con las comunidades locales, a fin de contar con su conformidad.

VIII. De tratarse de actividades de exploración avanzada, se podría elaborar un Plan de Desarrollo Sostenible (PDS) en función a las prioridades de desarrollo de la zona. Dado que esta fase puede ampliarse durante varios años, lo que implica la presencia prolongada de la empresa, pueden diseñarse y ejecutarse programas que beneficien a la población local en materia de salud, educación, infraestructura, empleo, productividad, etc., teniendo en cuenta, desde luego, el presupuesto y las posibilidades de cada empresa, así como la naturaleza y potencialidades del yacimiento.

13. Referencias bibliográficas. –

§ Alto Comisionado — ACNUDH (2006). Preguntas Frecuentes sobre el Enfoque de Derechos Humanos en la Cooperación para el Desarrollo. Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Nueva York y Ginebra, 2006. En : https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/FAQsp.pdf

§ Comisión para el Desarrollo Minero Sostenible (CDMS) (2020). Propuestas de Medidas Normativas, de Gestión y de Política Pública para Afianzar la Sostenibilidad del Sector Minero, presentado el 13 de febrero. Pág. 37. En: en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/604264/INFORME_FINAL_DE_LA_COMISI%C3%93N_PARA_EL_DESARROLLO_MINERO_SOSTENIBLE.pdf

§ Gestión (2019). Minem establece hasta 5 casos en que aplicará consulta previa en minería, del viernes 27 de diciembre del 2019. En: https://gestion.pe/economia/minem-establece-hasta-cinco-casos-en-que-aplicara-consulta-previa-en-mineria-noticia/?ref=gesr

§ Horizonte Minero (2019). Pagan hasta US$ 80,000 por hectárea cercana a proyectos mineros. Lima, abril. En: https://www.horizonteminero.com/pagan-hasta-us-80000-por-hectarea-cercana-a-proyectos-mineros/

§ Huaco, Marco. (2021). Entrevista en el ámbito de la investigación sobre el acuerdo previo en minería. 13 de diciembre. Lugar: Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).

§ Instituto de Ingenieros de Minas del Perú (IIMP)

- (2019). Minem establece hasta cinco casos en que aplicará consulta previa en minería (diciembre). En: https://iimp.org.pe/raiz/minem-establece-hasta-5-casos-en-que-aplicara-consulta-previa-en-mineria

- (2023). Miguel Cardozo: aplicación de la consulta previa en la etapa de exploración no tiene justificación (junio). En: https://iimp.org.pe/institucional/noticias/miguel-cardozo-aplicacion-de-la-consulta-previa-en-la-etapa-de-exploracion-no-tiene-justificacion

§ La República (2023). Miguel Cardozo: “De 1.000 proyectos en el Perú, 100 pasan a etapa de perforación y solo uno llega a mina”, Lima, abril. En: https://larepublica.pe/economia/2023/04/03/perumin-36-miguel-cardozo-de-1000-proyectos-en-el-peru-100-pasan-a-etapa-de-perforacion-y-solo-uno-llega-a-mina-burocracia-minera-regalias-mineras-proyectos-mineros-149739

§ Leyva, Ana (2020). Señor Ministro: Acuerdo previo no es igual que Consulta previa. CooperAcción (noviembre). En: https://cooperaccion.org.pe/senor-ministro-acuerdo-previo-no-es-igual-que-consulta-previa/

§ Ministerio de Cultura (MINCU) (2018). Glosario de la consulta previa: derechos colectivos de pueblos indígenas. En: https://consultaprevia.cultura.gob.pe/glosario

§ Ministerio de Energía y Minas (MINEM) (2018). Informativo Minero Nº 04–2018. Lima, febrero. p. 9. En: https://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Mineria/PUBLICACIONES/INFORMATIVOS/2018/INF04-2018.pdf

§ O´ Diana, R. (2022). La Consulta Previa en actividades extractivas: Un análisis de los balances y Propuestas a diez años de su aplicación en el Perú. Revista Derecho & Sociedad, Nº 58/ pp. 11–16. En: https://repositorio.pucp.edu.pe/index/handle/123456789/186787

§ Pachas, D. (2014). La Exploración Minera en el Perú: Un Breve Alcance sobre las Principales Autorizaciones para el Desarrollo de un Proyecto de Exploración en el Perú. Derecho & Sociedad, (42), pp. 321–328. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/12487

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§ Ruiz Molleda, J. C. (2014), Problemas Jurídicos en la Implementación de la Consulta Previa en el Perú: o los «Pretextos Jurídicos» del Gobierno para Incumplirla. Derecho & Sociedad Nº 42. Pp. 185. En : https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:S0laSkpKui4J:https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/12474/13036/0&cd=24&hl=en&ct=clnk&gl=pe

§ Tiempo Minero (2022). Comunidad de Huancuire y Las Bambas: Se confirma pago de S/194 millones por terrenos. Lima, mayo. En: https://camiper.com/tiempominero-noticias-en-mineria-para-el-peru-y-el-mundo/comunidad-de-huancuire-y-las-bambas-se-confirma-pago-de-s-194-millones-por-terrenos/

§ Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA por sus siglas en inglés) (2017). El enfoque basado en los derechos humanos. En: https://www.unfpa.org/es/el-enfoque-basado-en-los-derechos-humanos

Nombre del autor: César Daniel Reyna Ugarriza

Reseña profesional: Se desempeña como jefe de Relaciones Comunitarias, asesor, consultor, investigador multidisciplinario, columnista y expositor con formación en negociación intercultural entre comunidades locales y empresas extractivas (minería y petróleo), responsabilidad social, resolución de conflictos, Creación de valor compartido y desarrollo sostenible, con labores en instituciones públicas y privadas.